Bail dérogatoire de trois ans et convention d'occupation précaire : durée, fin et bascule en bail 3-6-9

À quoi sert un bail dérogatoire

Le statut des baux commerciaux engage le bailleur pour neuf ans et lui impose, au terme, le renouvellement ou l'indemnité d'éviction. Le bail dérogatoire est la soupape : lors de l'entrée dans les lieux, les parties peuvent convenir d'écarter le statut, à condition que la durée totale du bail, ou des baux successifs, ne dépasse pas trois ans (art. L. 145-5 du code de commerce ; deux ans avant la loi Pinel de 2014). Il convient au commerçant qui teste un emplacement ou un concept, au bailleur qui attend un projet, à une boutique éphémère ou à une activité saisonnière longue. Le loyer, les charges, l'indexation sont libres ; le bail doit être écrit et exprimer clairement la volonté d'écarter le statut, et un état des lieux est dressé à l'entrée comme à la sortie.

La contrepartie est la précarité : pas de droit au renouvellement, pas d'indemnité d'éviction, pas de résiliation triennale. Le bail est en principe ferme : le locataire qui part avant le terme doit les loyers jusqu'à celui-ci, sauf clause de résiliation anticipée ou accord. Les locations saisonnières, elles, sont hors du dispositif.

Trois ans, baux successifs compris

Le plafond de trois ans s'apprécie sur la durée cumulée des baux dérogatoires conclus entre les mêmes parties, pour le même fonds, dans les mêmes locaux : un bail d'un an renouvelé deux fois épuise le plafond. À l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux ; si elles le font, ce bail est soumis au statut dès sa conclusion. Un changement de locataire ou de local remet le compteur à zéro ; un changement de forme juridique du même exploitant, non. La Cour de cassation applique le plafond strictement, y compris lorsque le locataire soutient que la succession de baux lui a fait acquérir le statut : c'est le dépassement des trois ans, ou le maintien en possession, qui déclenche la bascule, pas la seule répétition de baux courts dans la limite.

La fin du bail : pas de congé, mais un mois décisif

Le bail dérogatoire cesse à la date prévue au contrat : le bailleur n'a pas de congé à donner, le locataire pas de préavis à respecter. Le locataire libère les lieux, rend les clés et l'état des lieux de sortie est établi. Tout se joue dans le mois qui suit. Si, à l'expiration du bail, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le locataire reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux : un 3-6-9 complet, avec droit au renouvellement et indemnité d'éviction, aux conditions du bail dérogatoire expiré (loyer, charges, destination), qui prend effet le lendemain de l'expiration. Le bailleur qui ne veut pas d'un bail commercial doit donc manifester son opposition par écrit, par acte de commissaire de justice ou lettre recommandée avec avis de réception, avant la fin de ce mois, et obtenir la restitution des clés ; encaisser un loyer après l'échéance sans réserve fragilise sa position. Le même effet s'attache à un renouvellement exprès du bail dérogatoire ou à la conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local.

Le locataire, de son côté, ne peut pas renoncer d'avance au statut : une clause de renonciation anticipée est sans effet, la renonciation n'étant possible qu'une fois le droit acquis et de façon non équivoque. Il peut en revanche, après l'expiration, convenir avec le bailleur d'un départ ou d'un nouveau bail commercial négocié.

Vers le bail 3-6-9 : organiser la bascule plutôt que la subir

Dans la plupart des cas, le dérogatoire est une période d'essai avant un bail commercial. Mieux vaut alors signer ce bail de neuf ans avant l'échéance, avec un loyer, un inventaire des charges, une clause d'indexation et une destination négociés, plutôt que de laisser le statut s'appliquer de plein droit sur un contrat court qui n'a pas été écrit pour durer. Le bail né de la bascule reprend en effet les clauses du dérogatoire, souvent sommaires, et le loyer y reste figé jusqu'à la première révision. Les échéances triennales du nouveau bail se comptent à partir de sa prise d'effet : c'est ce que calcule l'outil ci-dessous. Et la question du renouvellement se posera neuf ans plus tard.

La convention d'occupation précaire : la précarité doit être réelle

À côté du bail dérogatoire, l'article L. 145-5-1 écarte du statut, quelle que soit sa durée, la convention d'occupation précaire, « caractérisée, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». La formule est stricte : il faut un motif objectif de précarité, extérieur aux parties, tel qu'une démolition programmée, une expropriation ou une opération d'urbanisme en cours, un litige sur la propriété, un permis attendu. La redevance est en général modique et la convention peut être rompue à bref délai. Une convention baptisée « précaire » pour contourner les trois ans du dérogatoire, sans circonstance particulière, est requalifiée en bail commercial par le juge. Elle ne se substitue donc pas au dérogatoire : elle répond à une situation d'attente, pas à un souhait de souplesse. Le bail saisonnier et le bail professionnel de six ans, destinés à d'autres activités, ne doivent pas non plus être confondus avec lui ; le guide du bail commercial situe chacun de ces contrats.