Cession du bail commercial : avec le fonds, bail seul, clause d'agrément et garantie du cédant

Cession avec le fonds : un droit du locataire

Le droit au bail est un élément du fonds de commerce : sans lui, le fonds perd sa clientèle attachée à l'emplacement. C'est pourquoi l'article L. 145-16 du code de commerce répute non écrites, quelle qu'en soit la forme, les clauses qui interdisent au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds ou de son entreprise. Le bailleur ne peut donc pas s'opposer à la vente du fonds avec le bail. Il en va de même en cas de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif : la société issue de l'opération est substituée au locataire, sauf les droits du bailleur sur le loyer et les garanties.

Ce qui reste permis, c'est d'encadrer la cession. Le bail peut exiger que le cessionnaire soit agréé par le bailleur (clause d'agrément), que le bailleur soit appelé à l'acte, que la cession porte sur la totalité du fonds, que le cédant reste garant du cessionnaire, ou que le cessionnaire poursuive la même activité. Ces clauses sont valables tant qu'elles ne reviennent pas, en pratique, à interdire la cession : un refus d'agrément sans motif sérieux peut être écarté par le juge, et le bailleur qui le maintiendrait s'expose à l'autorisation judiciaire de céder.

Cession du bail seul : ce que dit le contrat

Lorsque le locataire cède son droit au bail sans le fonds, par exemple pour un repreneur qui exercera une autre activité, la protection de l'article L. 145-16 ne joue pas. Le bail peut interdire la cession isolée, ou la soumettre à l'accord écrit du bailleur : c'est le cas de la grande majorité des baux. Sans clause, le droit commun de la cession de contrat s'applique et la cession est possible, sous réserve des formalités d'opposabilité. Une cession faite en violation de la clause est inopposable au bailleur et constitue un manquement du locataire, susceptible de justifier la résiliation du bail ou un refus de renouvellement sans indemnité. Le changement d'activité qui accompagne souvent une cession du bail seul relève par ailleurs des règles de la déspécialisation, qui supposent une demande propre au bailleur.

La garantie du cédant : trois ans, pas plus

La clause de garantie solidaire est l'assurance du bailleur : le cédant reste tenu, avec le cessionnaire, du paiement des loyers et de l'exécution du bail. Avant 2014, elle pouvait courir jusqu'au terme du bail et au-delà, de cession en cession. La loi Pinel l'a bornée : si la cession s'accompagne d'une clause de garantie du cédant, le bailleur ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession (art. L. 145-16-2). Il doit aussi informer le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être payée (art. L. 145-16-1) ; une lettre recommandée avec avis de réception en conserve la preuve. La Cour de cassation a jugé ces dispositions d'ordre public, applicables aux baux conclus ou renouvelés après la loi ; chaque nouvelle cession fait courir un nouveau délai de trois ans contre son propre cédant. La garantie ne joue pas si le cédant fait l'objet d'une procédure collective, et elle s'éteint au terme du bail en cours : elle ne couvre pas le bail renouvelé.

Les formalités, dans l'ordre

1. Vérifier le bail et, s'il y a lieu, obtenir l'accord ou l'agrément du bailleur par écrit, en lui présentant le cessionnaire : identité, expérience, garanties financières, activité envisagée.

2. Déclaration préalable à la commune si le local est dans un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité : la commune dispose d'un droit de préemption sur les cessions de fonds et de baux commerciaux.

3. Acte écrit, sous seing privé ou notarié, qui précise le prix et sa ventilation, la date d'effet, la reprise de toutes les obligations du bail par le cessionnaire, le sort du dépôt de garantie et la garantie éventuelle du cédant.

4. État des lieux contradictoire, établi à l'amiable par le bailleur et le locataire ou par un tiers mandaté, à défaut par commissaire de justice à frais partagés (art. L. 145-40-1). Il fixe l'état du local au jour de la cession.

5. Signification de la cession au bailleur par acte de commissaire de justice, mentionnant l'identité du cessionnaire et la date de la cession, inutile si le bailleur intervient à un acte notarié. Sans elle, la cession lui est inopposable : il peut continuer à réclamer le loyer au cédant.

6. Enregistrement de l'acte dans le mois de sa signature, au service de l'enregistrement du lieu du local (le notaire s'en charge pour un acte authentique) ; les droits sont en principe à la charge du cessionnaire.

7. Mise à jour du dossier : nouveau locataire et nouvelle facturation, mandat de prélèvement, attestation d'assurance du cessionnaire, remise de l'inventaire des charges et de l'état prévisionnel des travaux.

Côté bailleur : ce que la cession change, et ce qu'elle ne change pas

La cession transfère le bail tel qu'il est : même loyer, même terme, mêmes clauses, même échéancier de révision et même date de renouvellement. Le bailleur ne peut pas profiter de la cession pour augmenter le loyer, sauf accord du cessionnaire dans un avenant, ni réclamer un nouveau dépôt de garantie au-delà de ce que prévoit le bail. Il garde en revanche ses droits sur les garanties : caution bancaire ou personnelle à reconstituer si elle était attachée au cédant, dépôt de garantie à transférer. Enfin, une cession ne vaut pas sous-location : le cédant sort du bail, là où le locataire qui sous-loue y reste tenu. Pour la vue d'ensemble, voir le guide du bail commercial.